connaissance de base en droit du travail contrat embauche licenciement

Connaissance de base en droit du travail : contrat – embauche - licenciement

La première loi sur le travail a été créée en 1841, elle concernait la durée du travail (réduction) L’age légal pour le travail des enfants est passé du fait a 8 ans et la duré légale journalière a 12 heures. Le code du travail a été créé afin de protéger les salarier et c’est dans cette même logique que le taux horaire du SMIC est apparu.

Le Code du travail régule aussi le fonctionnement, l’organisation de l’entreprise.

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Les conventions collectives :

La loi est considéré comme le minimum, la convention collective se rajoute a la loi (elle ne refait pas la loi, elle en donne plus). Dans tous les cas on prendra toujours en compte ce qui est le plus avantageux pour le salarier. C'est-à-dire que si la loi est moins favorable que la convention collective la loi primera, et l’inverse est vrai aussi.

Le salaire minimum légal est toujours le même, mais les conventions collectives peuvent en donner un meilleur par exemple.

Les conventions collectives ne sont pas obligatoires. Ce sont les partenaires sociaux qui vont la rendre obligatoire.

Ce qui fait qu’une convention collective de branche s’applique a toutes les entreprises du secteur il faut quelle soit étendue par le ministre du travail.

La règle veut qu’il y ait une convention collective par branche d’activité, voire pour plusieurs branches d’activités

En ce qui concerne le social et c’est le seul secteur auquel ça arrive, il y a deux convention collectives pour le même secteur d’activité (66 et 51). N’étant pas des conventions collectives étendues, c’est le CA à la création de l’association qui décide du choix. C’est un agrément, agréé par les financeurs et par le ministre. Mais dans notre secteur, on peut très bien n’avoir aucune convention collective, et être uniquement sur le code du travail.

Différents types de contrats :

 
        Le CDI, le CDD (partiel ou temps plein), les contrats aidés, en alternance (apprentissage et professionnalisation), les CIE (contrat initiative emploi), le CAE (contrat aidé emploi), le CIRMA (contrat insertion revenue minimum d’activité), le contrat d’avenir.

 
       Le taux horaire minimum est toujours le même, mais en fonction du contrat la rémunération sera différente. Sur certains les salaires équivalents à un certain pourcentage du SMIC, le taux horaire ne change jamais, c’est le pourcentage du taux qui change.

Qu’est ce que le temps de travail :

        C’est le temps pendant lequel le salarier est a la disposition de l’employeur, ou il doit respecter les directives et ne pas vaquer a ses occupations.

Mais le temps de pause n’est pas compté comme temps de travail (sauf s’il reste à la disposition de l’employeur). Les temps de déplacements ne sont pas non plus des temps de travail.

L’astreinte n’est pas non plus du temps de travail, par contre les actes qui découlent quant l’astreinte est déclenchée est du temps de travail.

 L’usage :

L’usage est une règle de droit qui présume un droit a caractère obligatoire mais q’a été écrit nulle part.

L’obligation va découler d’une pratique par laquelle l’employeur s’est engagé unilatéralement. Et cette décision qui crée un avantage pour les salaries doit avoir 3 caractéristiques.

1)      la constance (au moins 3 fois de suite)

2)      la fixité (des conditions)

3)      la généralisation.

A partir de là, l’usage prend un caractère obligatoire. Donc s’impose à l’employeur. L’usage va s’appliquer tant que l’employeur ne l’aura pas dénoncé.

Pour dénoncer un droit d’usage, il faut :

1)      informer les représentants du personnel

2)      informer les employés individuellement

3)      respecter un délais de prévenance d’au moins 3 mois.

Le droit français s’applique à tous les individus quelque soit leurs nationalités présentes sur le territoire, ainsi que pour toutes les entreprises implantées, c'est-à-dire enregistrées a la chambre des métiers ou de commerce.

 
Les sanctions :

En cas de fautes d’un employé, les sanctions pécuniaires (sur le salaire) sont interdites.

On peux sanctionner disciplinairement un salarier, mais en aucun cas pécuniairement. L’employeur est responsable civil de son employé.

Exceptions :

1)      si on met une mise a pied disciplinaire à l’employé, il ne vient pas travailler donc ne sera pas rémunéré.

2)      Lorsqu’un employé a commis un préjudice volontaire, il engage sa responsabilité civile personnelle.

L’échelle des sanctions  est prévue dans le règlement.

La rémunération est la même d’un moi a l’autre a partir du moment ou le principe de mensualisation est mis en place (février pas le même nombre de jour que janvier)

La règle de base est a travail égal, salaire égal. C'est-à-dire que même poste et même caractéristique du salarier égale même salaire.

Mais il y a des exceptions objectives :

1)      l’ancienneté (dans l’entreprise

2)      l’expérience professionnelle (en dehors)

3)      le diplôme

4)      les qualités professionnelles (objectivité relative, mais recevable)

Temps plein, temps partiel, CDD, CDI :

L principe est aussi celui de l’égalité des droits, pour une prime par exemple, elle sera la même, mais ramenée au prorata de la présence de l’employé.

Les avantages en nature :

       Il s’agit d’un avantage non financier, procuré a un salarier qui peut l’utiliser en dehors de son travail (voiture, appartement, téléphone etc.…) (sinon c’est un outils de travail) sera soumis au charges sociales (un % uniquement).

La prime de précarité :

C’est une prime de fin de contrat (10% du salaire cumulé) qui a pour objet de limiter le nombre de contrat en CDD sur lesquels la prime va s’appliquer.

Il y a deux exceptions :

1)      quand le CDD se transforme en CDI

2)      quand l’employé refuse le CDI

Les impôts :

Les charges patronales coûtent 80% du salaire

Les charges salariales coûtent 20% du salaire

Rémunération des stagiaires :

Les étudiants qui font un stage d plus de 3 mois (bientôt 2) doivent êtres rémunères a 1/3 du SMIC.

Exercice

Quelle est la solution pour faire face à un besoin récurant de main d’œuvre qualifiée sur une durée de 800 heures sur 6 mois et qui revient chaque année.

Méthodologie

Caractéristiques de la problématique :

1)      il s’agit d’un besoin récurant qui revient d’une année sur l’autre.

2)      Est il possible de trouver une solution interne avec un salarier que je vais pouvoir garder mais pour qui je n’aurais pas de complément d’activité pour le reste de l’année.

3)      Je veux un salarier qualifié (diplôme)pour lequel il faudra de toute manière un temps d’adaptation, mais aussi un investissement de l’employeur (embauche lecture CV entretien, etc.…)

4)      Que ça me coûte le moins cher

5)      L’idéal serait d’avoir la même personne qui revient une année sur l’autre (mais la proposition n’est pas de nature à satisfaire quelqu’un.

Solutions interne :

1)    le CDD saisonnier ou de sucroit temporaire d’activité

Avantages :

Recours autorisé par la loi.

Entre la fin du CDD et le nouveau CDD, le délais de convenance est respecté (tiers de la durée du CDD précèdent)

Inconvénients :

Ça coûte cher (10% fin de contrat)

C’est un contrat précaire

Le coût de recrutement est cher aussi

Peu de chance d’avoir la même ^personne une année sur l’autre

2)    Les heures sup. pour les salarie a temps plein :

Dans cette hypothèse, les 800 seraient trop partagées et le travail non suivit

Ça coûte cher

Il faut que tous les salariés sachent faire le travail

C’est la difficulté de l’organisation du travail.

3)    les stagiaires et le bénévoles :

Avantage

Pas cher du tout

Inconvénients :

La personne ne reviendra pas l’année suivante

Pas de qualification

4)    les contrats aidés :

La personne ne reviendra pas l’année suivante

Pas de qualification

5)    les contrats de professionnalisation :

Avantage :

Peu coûteux

Inconvénient

N’as pas encore de qualification

Ce n’est pas une solution, car une fois formé on ne pourra pas l’embaucher toute l’année.

6)    la modification du contrat de travail pour un salarier :

Cette hypothèse pourrait correspondre au niveau des heures (j’ai un salarier a temps partiel, je le passe a temps plein pendant 6 mois)

Mais on a ni la formation, ni la qualification car c’est une activité très différente de ce qu’il a l’habitude de faire.

7)    le temps partiel annualisé (CDI)

Au préalable, il faut que la convention collective l’ait prévu.

Avantage :

Permet de répartir le temps de travail sur la période a forte concentration et d’en repartir moins sur les périodes basses.

Inconvénients :

Ce type de contrat ne correspond qu’à une activité constante sur l’année. Il est impossible de faire toutes les heures en 6 mois. La période consécutive sans activité ne doit pas dépasser 1 mois.

8)    le CDII (contrat a durée indéterminé intermittente :

C’est la solution théorique juridique parfaite pour notre problème.

C’est un CDI, donc le salarié est sur de retrouver son emploi tous les ans.

Le CDII a la particularité d’accepter des périodes de non travail supérieures à 1 mois. On peut donc proposer 6 mois de travail et 6 mois d’arrêt

C’est comme un CDI, il n’y a pas de prime de précarité.

Inconvénient :

Pour le salarier, que va-t-il faire pendant 6 mois ?

Cela pourrait fonctionner si la personne à un deuxième emploi a coté, mais ce n’est pas évident a trouvé.

9)    le temps plein annualisé

La demande en terme d’emploi est trop importante, légalement on ne peut pas dépasser un temps de 48h par semaine de travail, ce n’est donc pas possible.

Les procédures externes :

1)    l’intérim

C’est la solution la plus rapide, mais elle coûte très cher, et les critères de qualification sont loin être faciles a trouvés. De plus on ne traite pas le problème sur la durée.

Il se pose alors la question de la mutualisation.

Soit au sein de la même assos, dans la mesure où elle possède plusieurs structures, soit ai sein d’une autre structure ayant le même objet.

Le principe est que la personne peut faire des missions identiques et complémentaires pour le compte de plusieurs  établissements (idéal serait en interne). Elle serait embauche en CDI et aurait de la sorte de l’activité sur l’année.

La mutualisation, c’est mettre bout à bout des missions pratiquement similaires en termes de compétences, avec suffisamment d’heures pour un CDI temps plein.

Dans ces conditions, on a la même personne une année sur l’autre, elle est compétente, et on n’a pas de prime de précarité à verser.

Soit la mutualisation se fait au sein de la même association mais au sein de structures différentes. Soit la mutualisation se fait entre institutions juridiquement différents.

Il y a des pré-requis :

Il faut que le poste soit similaire, complémentaire, pour lequel aucune des institutions concernées ne peux proposer un CDI temps plein, et que toutes les institutions soient dans le même bassin d’emploi (géographiquement proches).

Imaginons 3 institutions qui vont se partager un employé.

Qui va être l’employeur ?

1) une institution l’embauche et mets la personne a disposition aux autres, et les autres payent les charges et le salaire quant il l’utilise.

Cela fonctionne quand il y a un but non lucratif sur l’opération.

L’également tout ceci fonctionne et les frais se règlent sans discutions dans la mesure où ils sont identifiables (salaire, impôts etc.…). Mais comment récupérer les frais de gestions (formation, arrêt de travail etc.…)

Il y a la possibilité de partager les frais, comme pour le reste, il faut seulement qu’ils soient individualisables et justifiables.

L’inconvénient, c’est qu’il n’y qu’un seul employeur, donc un seul responsable.

2) il y a une deuxième formule, ou chaque employeur embauche le salarié pour le temps qu’il en a besoin. Mais c’est ingérable pour le salarié.

Il convient donc de trouver une formule pour fédérer le risque de l’employeur. La loi du 2 janvier 2002 a ouvert une voie en parlant de groupements de coopération dans le social et le médico-social. Les financeurs peuvent nous aider à mettre le système en place, mais ce n’est pas forcement la meilleure solution en ce qui concerne le personnel, car il n’y a pas de règles particulières qui détermine les relations entre partenaires.

Il existe une autre voie, le regroupement d’employeur :

C’est une association (une association adhérente d’associations). Et c’est cette association qui va embaucher et mettre à disposition les salariés aux différents adhérents. Il y a donc une solidarité des membres en matière de salaire et des charges sociales.

Mais le principal intérêt pour nous, c’est, outre le fait, qu’on ais du personnel compétent à l’ instant où l’on en a besoin, c’est aussi parce qu’il n’y a pas de frais d’embauche particuliers, on est sur de la prestation de service. Et c’est d’autant plus facile à négocier avec les financeurs car on parle de prestation de services, mais pas d’embauche.

Dans ce regroupement d’employeur, il faut obligatoirement avoir une convention, et c’est la 66. Les principales qualités sont le cout (on fait des économies) et la qualité du service (personnel compétent)

Le licenciement :

Quant on décide de licencier un salarié, avant tout chose, il y a plusieurs pré-requis à observer.

1) tout d’abord, on doit être sur qu’au niveau du droit du travail, nous pouvons légalement licencier la personne (on ne licencie pas comme ça).

C’est donc l’appréciation de la preuve. Le doute en droit profite au salarié.

Le témoignage est un commencement de preuve dans la mesure où il est écrit (mais en cas de litige le juge peux l’exclure du dossier).

Il faut une preuve objective et incontestable.

1)      une reconnaissance de la part du salarié en question par exemple (écrite, devant témoins, etc.)

2)      des témoignages d’autres salariés (peu de poids), de tiers, d’usagers etc.… (recevable)

En droit du travail, pour qu’il y ait licenciement, il faut qu’il y ait une cause réelle et sérieuse.

Réelle : elle doit présenter 3 particularités :

1)      exacte : il faut que le motif (indiqué au courrier) corresponde a la faute du salariés.

2)      Existante : la charge de la preuve appartient a l’employeur.

3)      Objective : le motif doit être suffisant, objectif, c'est-à-dire que l’élément central n’est pas en liens avec une appréciation subjective de l’employeur (exp : l’insuffisance professionnelle, qu’il faudra prouver).

La cause sérieuse :

C’est l’appréciation de la légitimité du licenciement, c'est-à-dire, savoir si la faute mérite le licenciement. Le subjectif, est une aide a la décision (mais il n’apparaitre jamais dans le courrier).

On doit déterminer la qualification du licenciement, car c’est la qualification qui donne des droits a l’employé licencié.

Tout dépend de la faute :

Sérieuse

Grave

Lourde

Les droits possibles

1) Le préavis

2) Indemnités de licenciements

3) Indemnités de congés payés

4) Le juge peut (en cas de litige) nous pousser à lui verser des dommages et intérêts en cas de  Licenciement abusif.

1) Le préavis :

Le salarié à droit au préavis uniquement en cas de fautes sérieuses (ni lourdes ni graves). Si un préavis est obligatoire, l’employeur peut être amené à dispenser le salarié. Si c’est le cas, il doit rémunérer le salarié. Mais si c’est l’employé qui est à l’ origine de la demande (de licenciement) l’employeur de paye pas (quelques soit la qualification  de la faute). La durée est à voir selon la convention.

2) l’indemnité de licenciement

C’est une indemnité qui va être versée des lors que le licenciement n’est ni pour faute grave, ni pour faute lourde. Le montant est dépendant de la convention collective. Elle est différente en fonction du temps de présence de l’employé dans l’entreprise, plus il est ancien est plus son départ coute cher.

3) l’indemnité de congés payés :

Celle-ci est dut a partir du moment où le salarié a encore des congés payés à prendre. Ceux-ci vont se transformer en numéraires, sauf en cas de faute lourde.

4) dommage et intérêt pour licenciement injustifié :

C’est le juge qui détermine le montant. Il va se baser sur la loi :

Si le salarié à plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés, il a droit à une indemnité qui ne peut pas être inferieure a 6 mois de salaires (brut). Il s’agit d’une limite base, mais le juge peut donner ce qu’il veut, il n’y a pas de limite haute.

Si le salariés a moins de 2 ans d’ancienneté, ou si l’entreprise a moins de 11 salariés, il n’y a pas de somme minimale, les dommages et intérêts sont calculés en fonction des préjudices subit.

La faute grave :

C’est ce qui va justifier du licenciement immédiat du salarié (ce qui rend l’exécution impossible du préavis)

Qu’est ce qu’une faute grave :

-         un acte d’insubordination

-         un vol

-         un non respect d’une règle importante

-         etc.…

Mais au delà de la faute, il faut qu’il y ait une impossibilité de maintenir le salarié dans l’entreprise.

La faute lourde :

C’est une faute grave mais en plus, avec une intention de nuire, soit a l’entreprise, soit a la personne de l’employeur. (Elle enlève le droit aux congés payés).

L’employeur est dans ce cas là, en droit d’entreprendre une action en justice afin de demander des dommages et intérêts a son employé.

Les conséquences du licenciement :

Le remplacement :

-         faut-il réellement remplacer la personne

-         quel est le profil exact du poste recherché (qui aimeront nous avoir comme remplaçant)

-         le recrutement, en interne ou en externe ?

-         la personne recherchée, quel âge, quel sexe, quelle expérience etc.…

-         quelle rémunération

En ce qui concerne la rémunération, il y a quelques règles.

-         voir la convention collective

-         garder le principe de travail égal, salaire égal (ajuster en fonction de diplômes et de l’expérience)

-         quelle sera la marche de progression du salarié (convention collective).

La question du remboursement, la question de la sanction.

Le remboursement :

Imaginons une personne prise en train de frauder (tricher sur les notes de frais par exemple). Nous lui demandons de rembourser la somme détournée.

S’il refuse, il est licencié, et l’entreprise saisie le tribunal pénal (TGI ou prud’homme) en se portant partie civile.

On va porter plainte pour faux et usage de faux, en demandant au minimum la somme volée comme préjudice (ou plus).

Porter plainte à un impact sur la qualification du licenciement, car il y a une règle pénale : Quand le juge au pénal retient une qualification juridique, celle ci s’impose au juge au civil. Le juge pénal a la primauté.

Il ne faut donc pas être trop précis sur le courrier adressé a l’intéressé, de manière à laisser la qualification au tribunal. Y inscrire par exemple les implications de ses actes dans la désorganisation du service.

La question de la sanction disciplinaire :

Il y a deux raisons principales pour sanctionner :

1)      Pour anticiper out conflit avec le salarié, car celui ci conserve sa sanction pendant 3 ans (ça reste dans le dossier).

2)      Pour anticiper la récidive, car c’est une manière d’étayer le dossier et de montrer au juge (en cas de récidive) que l’employeur a tout tenter avant de licencier. D’où l’intérêt de faire un dossier.

Les sanctions :

1)      l’avertissement

2)      le blâme (c’est la même chose que l’avertissement)

3)      la mise a pied (5 jours c’est déjà beaucoup ¼ de salaire)

4)      la rétrogradation (très rare)

Point de vue procédural :

L’avertissement : C’est un simple courrier (AR) sans nécessité d’entretien obligatoire (difficile tout de même d’y échapper)

La mise a pieds : c’est une convocation écrite et 1 entretient (5 jours minimums après la date du courrier), avec la possibilité pour le salarié de se faire assister. Après la réunion, l’employeur doit attendre 1 jour ferme avant de lui envoyer la sanction (de pas dépasser 30 jours d’attente).

Il existe deux autres formules :

1) La rupture conventionnelle du CDI.

2) La transaction.

1)      la rupture conventionnelle (28 juin 2008) :

C’est un dispositif qui permet de rompre le contrat a l’amiable, et qui permet au salarié d’être pris en charge par l’assurance chômage.

Les contraintes :

1)      L’indemnité de départ qui ne peuvent être inférieur a l’indemnité de licenciement.

2)      Il y a une procédure à respecter

-         il doit y avoir un entretient, soit par convocation, soit à l’amiable

-         la rupture doit être rédigée, et le salarié a 15 jours pour se rétracter

-         S’il ne se rétracte pas, l’employeur saisi l’inspection du travail, et a 15 jours pour se prononcer. Il a 3 possibilités :

1)      il accepte, et dés le lendemain, le salarié ne fait plus partit de l’entreprise

2)      il refuse, et le salarié reste

3)      Il ne dit rien et le silence a valeur de consentement.

Ce n’est pas parce qu’il y a rupture conventionnelle que le salarié ne peut pas saisir les prud’hommes, (ce n’est pas une transaction).

3)    la transaction (1848) :

C’est un contrat dont l’objet est d’éviter tout recours ultérieur devant un tribunal. C’est donc une sécurité juridique.

Les conditions :

1)      elle doit être conclue après la rupture de contrat

2)      Il faut prévoir des concessions réciproques. Pour l’employeur, il s’agit de régler la question des dommages et intérêts qu’il doit verser (on doit indemniser des mois de salaires au salarié, afin de payer notre sécurité), au minimum, 3 mois de salaires, mais souvent plus. Etc….